Por Silvia Cespedes*
El derecho penal tiene un efecto social de encandilamiento, de ilusión esperanzadora. Aparece en los momentos más críticos de las sociedades como un brebaje de alquimia que produce una calma lo suficientemente instantánea como para hacernos creer que la crisis ha sido resuelta y que la paz social ha sido restablecida.
Pero si queremos hablar con los pies en la tierra -y en especial en la nuestra, en la Argentina- debemos reconocer los factores estructurales que atraviesan las problemáticas que enfrenta el derecho penal. Resulta, por lo pronto, difícil que cumpla sus objetivos de corto y largo plazo: la resocialización de quienes delinquen y su función preventiva frente a futuros delitos.
Entre esos factores encontramos la superpoblación carcelaria, la profesionalización del delito dentro de los propios institutos penitenciarios y, por supuesto, las profundas problemáticas sociales de marginalidad de un país que tiene a casi la mitad de su población bajo la línea de pobreza.
En este contexto, las gravísimas situaciones de inseguridad que atraviesa la Argentina no pueden analizarse de manera aislada ni simplista. Sin embargo, se sigue insistiendo en la fórmula mágica de recurrir al derecho penal como si fuera un placebo que oxigena momentáneamente a una sociedad agotada por el miedo, pero que no combate la enfermedad de fondo.
En ese contexto, la discusión sobre la edad de imputabilidad de los menores, -como bndera para combatir la inseguridad-, resulta en cierto modo, ingenua. Pueden ser 14, 12 o 9 años. El problema persistirá, si se pretende que la respuesta provenga de la mano del derecho penal.
la verdadera resocialización debe comenzar antes de que el derecho penal intervenga en la vida de un menor.
Esta afirmación no es ideológica; es empírica. Según datos de UNICEF, Argentina -con una edad de imputabilidad fijada en 16 años, la más alta de la región- registra aproximadamente cinco homicidios cada 100.000 habitantes, ubicándose muy por debajo de países como Brasil o México, que alcanzan alrededor de 23 homicidios cada 100.000 habitantes, pese a tener una edad de imputabilidad de 12 años. Otros países con edades de imputabilidad con un promedio de 13 años, como Costa Rica, Venezuela, Panamá o El Salvador, tampoco han logrado reducir significativamente sus índices de violencia.
Estos ejemplos evidencian que la baja en la edad de imputabilidad no actúa como un verdadero efecto disuasorio.
Mas aun, a nivel nacional, durante el año 2023, 18.289 niños, niñas y adolescentes se encontraban en presunto conflicto con la ley penal. Según los datos del INDEC, obtenidos a través del censo poblacional del año 2022, el total de población a nivel país entre 12 y 17 años asciende a la cifra de 4.317.470 . De modo que, para el año 2023, el 0,42% de los adolescentes a nivel país estuvo involucrado en procesos penales juveniles.
Los datos hablan por sí mismos y nos obligan a pensar el problema de manera integral.
La pregunta inteligente es entonces: ¿Por qué estamos hablando de penalizar menores? ¿Se busca realmente abordar con seriedad la crisis de seguridad que vive la Argentina? ¿Se puede aseverar que una nueva ley penal de menores contribuirá a una futura resocialización para evitar las reincidencias?
La respuesta si se quiere ser honesto es, no.
Los menores no llegan al delito por ausencia de normas, sino después de atravesar vulneraciones que el Estado no previno ni reparó a tiempo.
Porque el derecho penal es, por definición, la última herramienta del Estado. Si interviene, es porque todo lo anterior no funcionó.
Y aquí aparece el punto incómodo del que nadie habla: en Argentina no faltan leyes ni organismos que tutelen a niños, niñas y adolescentes. Lo que falta es eficacia real.
Argentina cuenta con un entramado normativo amplio y organismos específicos de protección para la minoridad. En el papel, el sistema es robusto. En la práctica, es fragmentado, lento y muchas veces tardío. Los menores no llegan al delito por ausencia de normas, sino después de atravesar vulneraciones que el Estado no previno ni reparó a tiempo.
Así es que llama la atención, que nunca esté en agenda el funcionamiento de estas instituciones que también poseen cierto poder coercitivo y, además, el deber de proteger los derechos de los menores: el fuero de familia, el Consejo de niños, niñas y adolescentes, los institutos para chicos en situación de adoptabilidad, el Ministerio de Desarrollo Social, entre otros.
Todos estos organismos forman parte de una ingeniería institucional cuyo objetivo debería ser garantizar el ejercicio efectivo de derechos para la niñez, sin embargo los resultados muestran demoras estructurales, carencias de recursos, conflictos ideológicos, leyes fuera de la realidad y falta de voluntad política, lo que conlleva que las intervenciones en minoridad lleguen cuando el daño ya está consolidado. Ese es el verdadero fracaso que casi nunca se discute. Muchos de estos casos aún no han ingresado al sistema penal; lo alarmante es que tampoco encuentran solución en el sistema institucional vigente.
Así los argentinos nos hemos encontrado inmersos en ese mismo proceso casi kafkiano, y aletargados, nos hemos acostumbrado a naturalizar la vulneración cotidiana de los derechos de niños y adolescentes. Cada día convivimos con menores en situación de calle, expuestos a trabajo infantil, captados por redes de abuso o con consumo problemático, madres que suplican internaciones para hijos con adicciones graves, con leyes que les impiden combatir esa enorme peligrosidad para si y para terceros. Sin embargo, la agenda política y social no estalla ante estas situaciones que son la muestra palmaria de un sistema que no funciona. Y que nada tiene que ver con el derecho penal. Es que estamos anestesiados ante esta tremenda fragmentación social y esa inercia no nos permite ver las soluciones adecuadas, tal vez porque son lentas y difíciles. Y claramente no tienen la sensación balsámica del derecho penal.
Por eso lo realmente disrruptivo, seria poner finalmente en el debate estas instituciones que han fracasado como contenedor social, sin embargo, se elige como suplente a un actor que se encuentra desarmado para esa tarea. Y allí aparece el derecho penal como fusible de todos los males sociales. Y este es un error conceptual, jurídico e ideológico, porque la tutela de los derechos de la niñez pertenece a otra área que no esta siendo puesta en el radar.
Porque la verdadera resocialización debe comenzar antes de que el derecho penal intervenga en la vida de un menor. Sin esta afirmación como guía, cualquier pretensión para combatir la actividad delictiva de la minoridad estará condenada al fracaso.
Sin embargo este proyecto, parece invertir la carga de las responsabilidad, siendo que será una condena establecida por un proceso penal, la puerta de entrada en los derechos sociales de los menores.
El régimen penal juvenil es una causa legítima. Pero si ese debate no se acompaña con una profunda agenda que cuestione los procesos deficitarios que hoy se adoptan para la inclusión social, estaremos frente a una reforma banal: una promesa de seguridad que no se cumplirá, ni siquiera en el corto plazo. Y que volverá a frustrar a una sociedad que ya vive en permanente estado de desgaste.
La visibilización de esta agenda es ahora. Hoy la Argentina se mira en un espejo incómodo y cada dirigente, cada juez, cada legislador, sabe que lo que esta en juego, no es un numero en la escala de imputabilidad penal, sino el orden moral del Estado. Penalizar cuando aún no hemos sido capaces de ser eficientes en la prevención y protección de nuestros menores es invertir ese orden. Es empezar por el final y omitir deliberadamente el principio.
Es ahora, porque es la oportunidad de elegirnos como país. Podemos reaccionar con una respuesta efectista que postergue el problema o podemos actuar como una Republica que asume responsabilidades estructurales y se compromete a sostener para la infancia y en definitiva para toda la sociedad las instituciones que velen por la paz social que la argentina necesita.
* Coordinadora General de Abogados en Acción. Especialista en Derechos Humanos.
