La presentación ante el máximo tribunal estadounidense era esperada. Pero detrás del recurso de Petersen y Eton Park aparece una estrategia más ambiciosa: sacar la discusión del terreno exclusivo de YPF y plantear que el fallo favorable a la Argentina abrió un problema para la jurisdicción estadounidense y la seguridad jurídica de Wall Street.
La llegada del caso YPF a la Corte Suprema de Estados Unidos no fue una sorpresa. Los demandantes habían anticipado que agotarían las instancias disponibles después de que el Segundo Circuito dejara sin efecto la condena de 16.100 millones de dólares contra la Argentina y rechazara posteriormente la reconsideración del fallo.
La verdadera novedad está, entonces, menos en que recurrieron a la Corte que en cómo pretenden convencer a sus jueces de que el caso merece ser revisado.
Petersen Energía Inversora, Petersen Energía y Eton Park intentan llevar la discusión más allá de la expropiación de YPF y de las consecuencias económicas de aquel proceso iniciado en 2012. En su petición de certiorari, buscan presentar el expediente como un conflicto que involucra cuestiones de alcance más amplio para el sistema judicial estadounidense: hasta dónde puede llegar la legislación de un Estado extranjero frente a la jurisdicción otorgada por el Congreso de Estados Unidos y cuánto deben respetar los tribunales norteamericanos la interpretación que ese mismo Estado realiza de sus propias leyes cuando está en juego su responsabilidad económica.
Ese es el corazón de la última jugada judicial de los fondos.
El planteo quedó ahora en manos de la Corte Suprema, que antes de discutir quién tiene razón deberá resolver algo mucho más elemental: si acepta siquiera intervenir. La presentación de un writ of certiorari no abre automáticamente una nueva instancia de apelación. Son los propios jueces quienes seleccionan qué casos revisarán.
Por eso, el desafío de los demandantes consiste primero en demostrar que detrás de los USD 16.100 millones existe una controversia jurídica suficientemente relevante como para justificar la intervención del tribunal más importante de Estados Unidos.
Y para hacerlo construyeron su recurso alrededor de dos preguntas.
De YPF a una discusión sobre el poder de los Estados extranjeros
La primera busca convertir el expediente en una controversia sobre la Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA), la ley que determina bajo qué circunstancias un Estado extranjero puede ser demandado ante los tribunales estadounidenses.
Los fondos sostienen que el Segundo Circuito permitió que la Argentina consiguiera indirectamente algo que, según ellos, la FSIA no permite hacer de manera directa: utilizar su propia legislación para desplazar hacia los tribunales argentinos una controversia sobre la cual la Justicia estadounidense ya había reconocido jurisdicción.
El argumento tiene una razón estratégica.
Si la discusión ante la Corte Suprema quedara reducida exclusivamente a determinar si los jueces del Segundo Circuito interpretaron correctamente el derecho argentino, las posibilidades de convertir el expediente en un asunto de interés federal más amplio serían distintas.
Por eso, los demandantes intentan plantear una cuestión que exceda a YPF: si un Estado extranjero puede acudir a los mercados estadounidenses, quedar sujeto a la jurisdicción de sus tribunales por una actividad comercial y luego invocar su legislación interna para impedir que esos mismos tribunales resuelvan el reclamo.
Según Petersen y Eton Park, permitirlo afectaría el esquema diseñado por el Congreso estadounidense a través de la FSIA.
El segundo frente: cuánto vale la palabra de un Estado sobre sus propias leyes
La otra puerta que los demandantes intentan abrir ante la Corte Suprema pasa por un problema diferente: qué grado de deferencia deben otorgar los jueces estadounidenses a la interpretación que un gobierno extranjero hace de su propio derecho.
Aquí el recurso pone el foco en el cambio de estrategia que atribuye a la Argentina durante el litigio.
Los fondos sostienen que durante el proceso ante la jueza Loretta Preska el país defendió una determinada interpretación sobre los estatutos de YPF y que, recién durante la apelación, introdujo argumentos diferentes vinculados con el carácter “plurilateral” del contrato y con los efectos que una condena tendría sobre la expropiación.
La crítica apunta directamente al Segundo Circuito: Petersen y Eton Park consideran que los jueces aceptaron una interpretación del derecho argentino presentada tardíamente y sin otorgar suficiente peso al extenso análisis realizado previamente por Preska.
Para reforzar esa posición invocan un precedente de la propia Corte Suprema, Animal Science Products, Inc. v. Hebei Welcome Pharmaceutical Co., de 2018, en el que el tribunal estableció que la interpretación de sus propias leyes ofrecida por un gobierno extranjero merece consideración, pero no necesariamente debe ser aceptada como concluyente.
La llave que buscan los fondos: las diferencias entre los circuitos
Hay otro elemento central en la arquitectura del recurso.
Los abogados de Petersen y Eton Park intentan demostrar que las cuestiones planteadas en el expediente YPF no reciben una respuesta uniforme entre los distintos tribunales federales de apelaciones de Estados Unidos.
No es un detalle menor.
El escrito identifica diferencias entre los circuitos acerca de la posibilidad de derivar litigios contra Estados extranjeros hacia sus tribunales nacionales pese a existir jurisdicción bajo la FSIA.
También señala posiciones diferentes sobre otra cuestión: si una parte puede introducir por primera vez durante una apelación nuevos argumentos relacionados con el derecho extranjero o si, como ocurre con otros planteos procesales, puede perder esa posibilidad por no haberlos formulado oportunamente.
De esta manera, los demandantes intentan presentar el caso YPF no solamente como una disputa multimillonaria contra la Argentina, sino como una oportunidad para que la Corte Suprema establezca una regla aplicable a los tribunales federales estadounidenses.
Wall Street como tercer protagonista
La estrategia tiene además un componente económico.
Los demandantes vuelven sobre la privatización de YPF en 1993 y recuerdan que la Argentina modificó los estatutos de la compañía antes de colocar acciones en Nueva York. Entre aquellas garantías se encontraba la obligación de realizar una Oferta Pública de Adquisición (OPA) si alguien -incluido el propio Estado argentino- adquiría determinado porcentaje de control.
Cuando en 2012 el Estado expropió el 51% de las acciones de Repsol, esa OPA no se realizó. Ese incumplimiento fue el fundamento que llevó a Preska a responsabilizar a la Argentina y, posteriormente, a establecer una indemnización de USD 16.100 millones.
Pero ahora los fondos utilizan aquella historia con otro objetivo.
Buscan convencer a la Corte de que el problema no termina en YPF. Según su planteo, si la decisión del Segundo Circuito queda firme, un Estado podría asumir compromisos destinados a atraer inversores hacia los mercados estadounidenses y posteriormente utilizar su legislación interna para evitar responder ante los tribunales de ese país.
Es, naturalmente, la tesis de los demandantes. La Argentina sostiene la posición contraria y obtuvo en marzo un respaldo decisivo cuando dos de los tres integrantes del panel del Segundo Circuito revocaron íntegramente la condena dictada por Preska.
La Corte tiene ahora la primera -y decisiva- palabra
La presentación del recurso no significa que la Argentina vuelva automáticamente a enfrentar una condena de USD 16.100 millones.
Antes de discutir el fondo del expediente existe una instancia determinante: la Corte Suprema debe decidir si toma el caso.
Ese dato modifica también la lectura de la ofensiva de los fondos. Después de perder ante el Segundo Circuito y de que fuera rechazado su pedido de reconsideración en banc, Petersen y Eton Park necesitan superar ahora una barrera distinta.
Ya no alcanza con sostener que los jueces de apelación se equivocaron.
Deben convencer al Máximo Tribunal de que el caso YPF plantea preguntas que trascienden el caso YPF.
De allí que las 16.100 millones de razones económicas que sobrevuelan el expediente hayan quedado, por ahora, en un segundo plano. La primera batalla ante la Corte Suprema será jurídica e institucional: determinar si las reglas sobre inmunidad soberana, derecho extranjero y jurisdicción federal que los fondos dicen que están en juego son suficientes para que nueve jueces en Washington decidan volver a abrir una disputa que el Segundo Circuito parecía haber cerrado.
