¿Es heredable un canal de YouTube? Si lo es, ¿cuánto vale en un divorcio? Estas fueron algunas de las preguntas discutidas en el segundo día del congreso de la Asociación Internacional de Juristas de Derecho de Familia (AIJUDEFA) en Nueva York, en el que se debatió sobre patrimonios digitales, gestación subrogada y contratos de noviazgo.
El auditorio de la escuela de derecho de la Universidad de Fordham volvió a reunir en la mañana del miércoles a expertos y juristas para analizar los desafíos éticos y legales que vienen de la mano de la tecnología, el cambio social y la globalización.
La gestación subrogada fue un asunto que dividió opiniones entre panelistas y también con el público. La abogada argentina María Clara Scuseria expuso las complejidades relacionadas con esta técnica y la necesidad de regularla.
En la formación de un ser humano, dijo Scuseria, intervienen tres elementos: genético, biológico y volitivo. El primero puede ser aportado o no por los padres “de intención”, que tienen siempre que cumplir con el tercero. La mujer gestante sólo aportaría el elemento biológico y nunca la voluntad de ser la madre.
“La mujer que lleva ese niño en su útero y lo va a gestar, no tiene ningún interés, ninguna intención en tener un vínculo jurídico materno-filial con ese mismo, sino que simplemente gesta para otro”, explicó Scuseria. En algunos países, es obligatorio que la mujer gestante ya haya sido madre anteriormente.
La técnica presenta controversias legales, según Scuseria.
“Hoy estamos muy lejos de llegar a una regulación uniforme a nivel global respecto de cómo se puede regular esta técnica”, reconoció Scuseria. “Tenemos muchos desafíos y tenemos muchos derechos que colisionan entre sí”, añadió.
La abogada subrayó que Argentina carece de una ley específica sobre el tema, aunque hubo fallos judiciales que han validado la gestación solidaria, que es la que no tiene una contraprestación económica.
Entre los intereses en tensión, Scuseria mencionó los derechos de los niños, de la mujer gestante y el derecho a formar una familia. Los críticos de esta práctica, señaló Scuseria, plantean que es una forma de cosificación tanto de la mujer como de los niños.
La abogada contó un caso en Argentina donde una niña por gestación subrogada nació prematura y con problemas respiratorios y neurológicos. La madre de intención, que era francesa, no la quiso. La niña fue entregada a una familia de acogida hasta que entre en el circuito de adopción.
“Que sea sensible, que sea difícil, que tenga un abordaje complejo, no nos exime a la comunidad jurídica y los legisladores, de regularlo”, sostuvo Scuseria. Y amplió: “Porque la falta de regulación trae problemas muy graves”.
La abogada colombiana Sonia Gómez Guerrero contó que su país se había convertido en un destino de “turismo reproductivo” debido a la maternidad subrogada, a pesar de que no tiene una ley que lo regule.
Gómez Guerrero cuestionó que esta práctica no respetaba el interés superior del niño.
“Puede ser social o altruista, puede ser movida por una contratación, pero es comercio de seres humanos”, manifestó Gómez Guerrero.
Por su parte, la abogada italiana Giulia Facchini afirmó que la regulación sobre el tema en Europa era heterogénea. Algunos países como Italia, Alemania y Francia la prohíben totalmente. Reino Unido, Grecia y Países Bajos permiten la altruista, regulada. Ucrania y Georgia, que no son parte de la Unión Europea, la permiten.
En Italia, la práctica está penada, independientemente de dónde se haya realizado. Si una pareja de italianos subroga un vientre en Florida, igualmente puede afrontar penas de tres a seis años o multas de 300.000 a un millón de euros.
Stephanie Favilli Boloday aportó una mirada desde EE. UU., donde la práctica está regulada, aunque esto varía en cada estado.
Favilli Boloday mencionó que algunos estados aún la consideran “más o menos ilegal”, otros la tratan “más como una adopción”.
Acuerdos prenupciales y contratos de noviazgo en un mundo global
Marilia Pedroso Xavier, abogada y profesora brasileña, introdujo la figura del “contrato de noviazgo” o “contrato de namoro”.
La necesidad de este instrumento, explicó, surge de la evolución del derecho familiar brasileño. Históricamente, la familia se reconocía sólo a través del matrimonio formal. Hoy en día, la unión estable, o de facto, es una forma de familia legalmente reconocida, con los mismos derechos que el matrimonio.
El desafío radica en la ambigüedad del Código Civil brasileño, que define la unión estable como una “unión pública, continua y duradera que tiene por objetivo constituir una familia”, lo que la abogada calificó como conceptos jurídicos “indeterminados”.
“Esta ambigüedad lleva a que una de las partes pueda creer que está en una unión estable, mientras que la otra no”, dijo Pedroso Xavier. “Así se traduce en un sinfín de litigios, a menudo competiciones de reconocimiento póstumas, que son extremadamente traumáticas, costosas y prolongadas”, amplió.
En este contexto, surge el “noviazgo calificado”: relaciones largas y con convivencia, pero donde las personas no desean compartir bienes ni ser consideradas una familia legalmente. El Superior Tribunal de Justicia de Brasil ya ha reconocido esta figura. La demanda por estos contratos aumentó significativamente durante la pandemia, dijo Pedroso Xavier, cuando muchas parejas comenzaron a cohabitar.
El contrato de noviazgo, en esencia, permite a las partes aclarar la naturaleza de su relación y evitar futuras complicaciones patrimoniales.
“Es una solución eficaz para aclarar y comprobar la real intención alineada de las partes”, concluyó Pedroso Xavier.
Yael Selig analizó el marco legal de los acuerdos prenupciales en Reino Unido, basado en un fallo del tribunal supremo de 2010.
“El acuerdo debe aceptarse libremente, sin presiones mutuas ni de terceras personas”, aseguró Selig y amplió: “Es muy improbable que el acuerdo se mantenga si el tribunal encuentra pruebas de error, coacción, influencia indebida o conducta desleal, o de aprovecharte de una posición dominante para obtener una ventaja injusta, por ejemplo, presionar para firmar un acuerdo poco antes del matrimonio. Por eso nosotros aconsejamos que se firme al menos cuatro semanas antes de la boda”.
Ana María Kudisch Casteló, de México, detalló que los acuerdos prenupciales en su país pueden pactarse antes o durante el matrimonio y permiten a las parejas elegir o incluso mezclar regímenes patrimoniales, con separación de solo ciertos bienes.
“Podemos decir que estamos casados por separación de bienes para ciertas cosas y darle tratamiento de sociedad conyugal al domicilio conyugal”, explicó. También se puede pactar la pensión alimenticia, la compensación de bienes, la guarda y custodia de los hijos, e incluso la jurisdicción en caso de divorcio.
Kudisch Casteló también se refirió al concubinato, que en México se reconoce tras dos años de cohabitación o al tener un hijo en común, pero que, a diferencia del matrimonio, no eligen un régimen patrimonial, lo que puede dejar a una de las partes sin la compensación de bienes que sí existe en un divorcio.
Patrimonios digitales
Priscilla Barbiero, abogada brasileña, planteó los cambios que la digitalización había producido en el derecho de familia y sucesiones. Los bienes digitales, desde cuentas en redes sociales o canales de YouTube hasta fotografías, videos, criptomonedas o millas aéreas son cuestiones que deben plantearse tanto en sucesiones como en divorcios.
Barbiero diferenció tres tipos de bienes digitales. Uno patrimonial, que puede incluir criptomonedas o un avatar en un videojuego. Otro es el contenido exclusivamente personal, como los correos electrónicos personales o redes sociales no monetizadas. En el medio, los bienes híbridos como un canal de YouTube que genera ingresos.
“En lo que respecta a la sucesión, la llamada herencia digital, es necesaria una revisión de los conceptos tradicionales del derecho sucesorio, que siempre tuvo como enfoque el patrimonio físico. ¿Qué hacer con todo el contenido que una persona deja en la red, en la nube, después de su fallecimiento? ¿Los bienes digitales son heredables? ¿Pueden transmitirse del mismo modo que los bienes materiales?”, manifestó.
En este sentido, Barbiero dijo que había dos líneas de pensamiento. La transmisibilidad irrestricta plantea que todos los bienes digitales deben transmitirse a los herederos salvo manifestación expresa en contrario. Como antecedente citó el caso del Tribunal Constitucional alemán de 2018 que garantizó a los padres el acceso irrestricto a la red de su hija fallecida.
La postura contraria es la de la intransmisibilidad, que defiende que ciertos bienes representan una prolongación de la privacidad del fallecido, como cuentas personales de WhatsApp, sólo deberían ser accesibles con autorización expresa. El riesgo de esta corriente, dijo Barbiero, es que el contenido sensible quede en manos de gigantes tecnológicos que utilizan esos datos para obtener beneficios económicos propios, desvinculando el patrimonio emocional de la familia.
A esto sumó la facilidad de ocultar activos digitales como criptomonedas, lo que podría dar un riesgo de fraude en un divorcio.
El VI Congreso Internacional de la AIJUDEFA celebrado en Nueva York tiene a Quórum como media partner. AIJUDEFA es una organización internacional sin ánimo de lucro de habla hispana que agrupa a abogados, jueces, fiscales y especialistas en derecho de familia y sucesiones para fomentar el desarrollo profesional y científico, así como la difusión de legislación, jurisprudencia y doctrina.
